法治的可能:法律思维30讲

法治的可能:法律思维30讲

被辞退、被抄袭、被侵犯如何维权？遭遇不靠谱二房东后何去何从？女性很难赢得性骚扰案件吗？诉讼动辄数年，还能追到正义吗？《法律通识：法治中国如何可能》系列节目第二季《法治的可能：法律思维30讲》上线看理想App。主讲人翟志勇教授，将通过真实境遇和案件的讲解，帮助我们掌握一整套法律的思维方式。聚焦普通人最有必要习得的法律常识，面对复杂社会，用好法律，保护自己

身处复杂的现代社会，每个人可能都需要学习基本的法律知识来保护自己。

被无故辞退、抄袭、骚扰、遭遇租房暴雷……在社交平台上，每隔一段时间都能看到有人分享类似的经历，事实上我们也很难完全避免遇到这些糟心的事情。而对于绝大多数普通人来说，法律应该是最易得、最普适的自我保护途径。

现代社会是超大规模的陌生人社会，极端复杂，并且高度不确定。法律因其最低限度的内容要求、只针对外部行为以及可操作性，能够应对各种复杂性和不确定性，因此在宗教、道德、伦理等社会规范的竞争中最后胜出，成为现代社会运行的底层逻辑，我将其称为现代社会的操作系统。

「法律通识」第一季讲述了这个操作系统的内部构造，简单来说，法律系统由法律权威与法律规范两部分构成，法律系统的成熟状态是法律权威与法律规范相互创生，也就是我们都熟悉的法治，它排除任何个人或团体的肆意妄为。我们所追求的法律正义，就是在这个操作系统中经过复杂的程序实现的。

正义在多大程度上能够实现，既取决于操作系统的内在结构，也就是第一季所讲的法律系统；也取决于操作系统的运行逻辑，也就是本季要讲的法律思维。

那什么是法律思维？法律思维与普通人有什么关系？我不从事法律工作需要具有法律思维吗？法律思维对非法律工作有什么帮助吗？本集就先从这些最基础的问题讲起，同时也建议大家听一听第一季《正义的实现：法律系统40讲》前两集内容。

我的基本结论是，法律思维不是法律人专属的思维方式，而是所有现代人都应该具有的思维方式，因为法律思维是法律系统生成和运行的基本逻辑，具有一定的规范性和强制性。没有法律思维，我们可能遭遇不利的后果；掌握法律思维，我们可以应对现实世界的复杂性和不确定性。

01.

法律人思维

我想先从三个与法律思维相关的讲法聊起，一个是“像律师一样思考”，一个是“像法律人一样思考”，一个是“法律人思维”，大家可能在不同的场合听说过。

“像律师一样思考”来源于美国法学界一个习惯性表述，thinking like a lawyer。lawyer这个词的本意是律师，美国法学教育的首要目标就是培养律师，至于学生毕业后是当律师还是干其他工作，那是学生个人选择问题，法学院是把所有人都当潜在的律师培养的，因此法学院要求学生都要thinking like a lawyer，像律师一样思考。

我们看理想平台上詹青云的节目《正义与现实》，副标题就是“像律师一样思考”，阿詹在美国法学院接受的教育，现在又从事律师工作，很适合讲“像律师一样思考”。

lawyer除了律师这层意思外，有时也泛指所有研习法律或从事法律工作的人，包括法官、检察官甚至法学教授，在泛指的时候，我们通常翻译为“法律人”。由于中国法学院的主要培养目标不是律师，而是法官、检察官等公务员，因此我们就特别喜欢翻译为法律人。

结果，“像律师一样思考”在中国就变成了“像法律人一样思考”。比如，美国法学家弗里德里克·肖尔讨论法律推理的著作thinking like alawyer，在中国就被翻译为《像法律人那样思考》。

“像法律人一样思考”在中国更本土化也更学术化的表达是“法律人思维”，这个概念几乎是跟中国法治建设同步提出的。如何才能在中国实现法治呢？法律学者认为，首先需要法律人具有法律思维，并试图概括出法律人思维的一些特征，比如“以权利义务为线索”、“普遍性优于特殊性”、“合法性优于客观性”、“形式合理性优于实质合理性”、“程序问题优于实体问题”等等。当然，还有其他不同的概括和讲法。

法学界之所以喜欢讲法律人思维，其实有个特殊的历史背景，改革开放初期，我们法院和检察院的司法人员大多没有系统接受过法学教育，后来又有一大批转业军人进入到法院当法官，他们大多数也没系统接受过法学教育，因此法律职业共同体内部先讲法律人思维，这其实是法律人的自我要求。

好了，简单总结一下，以上是三种有关法律思维的常见讲法，它们都强调包括律师在内的法律人有一种独特的思维方式。但这三种讲法容易给人一种错觉，以为只有法律人才具有这种思维方式，普通人最多也只能“像”法律人一样思考。但实际情况完全不是这样的，学习法律的人、从事法律工作的人，其实不一定有法律思维。

比如社会影响非常大的南京彭宇案，由于办案民警遗失了事件发生时的询问笔录，而彭宇又矢口否认自己撞倒了老人，结果一审法官就认为，如果不是彭宇撞倒的老人，为什么彭宇要扶起老人并送往医院呢，因此从彭宇扶起老人并送往医院这个事实，反推出彭宇撞倒了老人。法官这个裁判思路引发巨大争议，无论彭宇是否撞倒了老人，法官这个推理都严重违背了法律思维中的证据思维。

此外，没学习过法律的人、不从事法律工作的人，也不一定没有法律思维，很多资深的调查记者，注重证据，注重听取各方意见，从中立的角度做出判断，这完全是符合法律思维的。

因此，如果一定要区分，那应该是有法律思维的人和没有法律思维的人。当然，学习过法律和从事法律工作的人，因为天天跟法律打交道，可能法律思维更明显一些，但这不是绝对的。普通人只有熟悉法律系统的基本构造，了解了法律系统生成和运行的基本逻辑，同样可以具有法律思维。

02.

法律思维

在本节目中，我主要使用“法律思维”这个更中性的概念，目的是想表明，法律思维不是法律人的专利，任何人，只要关注法律问题，经过适当的训练，都可以具有法律思维。

思维是一个语意模糊的概念，通常指人的大脑的思考方式，比如我们常说逆向思维、创新思维、结果思维等，但我们有时也说数学思维、工程思维、编程思维、法律思维等，这时我们强调的是某一个学科或某一类事项有其独特的逻辑，因此当人们思考这些问题时，思考方式要符合这些基本逻辑。法律思维就是法律系统生成和运作的基本逻辑。

这套生成和运作的基本逻辑是哪里来的呢？其实是人类法律几千年发展逐步沉淀下来的，人们发现只有按照这些逻辑运转，法律系统才能发挥其应有的功能。这些逻辑映射到人类的思维中，就是所谓的法律思维。

那法律思维是一种什么样的思维呢？不同人有不同的归纳，但有一些法律思维几乎是大家公认的，也是本季将要讲述的，这些法律思维包括规则思维、权利思维、权力思维、证据思维和程序思维。

法律最突出的特征就是，法律是一套规则体系，主要以法律条文的方式呈现出来。即便是判例法中的判例，之所以具有约束力，也是因为判例中蕴含着一种法律规则。因此可以说，法律思维最核心的特征，就是围绕规则展开的思维方式，没有脱离规则的法律思维。

现代法律规则体系的核心构成要素是权利right和权力power，因此对法律规则的创制、执行、适用等，都是围绕right和power展开的，因此两种权利（权力）思维就构成法律思维的核心内容。

除了上述三种法律思维，法律思维还包括证据思维和程序思维。法律是高度实践性的，所有法律最终都要面向社会实践，因此司法是法律的最终归宿。而司法的基本原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，但这里的事实并非客观真实，而是证据能够证明的事实。到法院打官司，首先打的就是证据，证据思维是普通人最容易忽略的问题。

最后是程序思维，程序思维具有和规则思维同样基础的地位，现代法律的特征就是高度程序化，立法、执法和司法都有严格的程序化要求，违反程序性要求就会违法或者遭受不利后果。中国人往往只看重结果而不看重程序，但现代法律越来越程序化，这是有悖于我们日常思维的，因此需要特别关注。

以上五种法律思维不能穷尽所有法律思维，但却是最基础最根本的法律思维，掌握了这些法律思维，大体上也就掌握了法律系统运作的基本逻辑。

03.

法律思维的特征

讲完什么是法律思维后，再来讲讲为什么现代人需要法律思维？我将从消极和积极两个层面来讲。

先讲消极层面，如果法律思维是法律系统的生成和运行逻辑，那么实际上意味着法律思维并非个人化的，你喜欢不喜欢、承认不承认，法律思维都在那里，如果我们不具有法律思维，我们就可能因此遭受不利后果。我们可以从法律思维的三个特征看看这个问题。

第一，法律思维具有一定的规范性，所谓规范性就是一种“应当”或“应该”的要求。法律思维要求法律系统中的人按照法律的规定行为，尤其是法律系统的创制者、执行者和适用者，也就是那些掌握公权力的人，更要严格按照法律的规定行事。只有他们具有法律思维，法律系统才能更好地运作。

与此同时，这个要求同样适用于普通人，法律的一项基本原则是“不知法，不免责”，普通人没有法律思维，违反了法律，自然要承担法律上的不利后果。普通人很难掌握全部的法律知识，但掌握基本的法律思维并不困难，因此法律思维可以在一定程度上避免法律上的不利后果。

第二，法律思维具有一定的强制性，也就是说，如果没有按照法律思维的要求做，就有可能遭遇法律上的强制执行。当然，法律上的强制主要是针对行为的，没法对一个人的思考方式进行强制，但是借由对行为的强制，实际上可以间接形成对思维方式的强制，思维与行为不一致是可能的，通过对行为的强制来影响思维也是可行的。很多人是遭遇了法律上的不利后果之后，才开始意识到法律思维的重要性。

第三，法律思维有可能是反常识或反日常思维的，俗话说“欠债还钱天经地义”，但在法律上就不是天经地义的，因为我们有诉讼时效制度；再比如说老百姓认为只要有道理，法律就应该给予保护，但法律首先要看证据，没有证据，即便再有道理，法律也没法提供保护。

还比如老百姓往往只关注事情的结果，只要结果满意，啥程序都无所谓；相反，只要结果不满意，程序再公正也没有意义，但法律思维恰恰是反过来了，首先看程序，只有在结果极其不公正时，才会考虑以其他符合程序的方式进行修正。

04.

应对复杂性和不确定性

除了上述消极层面上的必要性之外，还有积极的意义，那就是应对复杂性和不确定性。现代法律系统是高度复杂的，但比起现代社会的高度复杂性，法律其实没有那么复杂，法律的重要作用之一就是降低社会的复杂性。

举一个例子，法律特别善于将复杂事务类型化处理，比如社会上有各种各样的交易，法律就将这些交易类型化成不同类型的合同，每一种类型的合同有一些基本的规范，比如买卖合同、运输合同、居间合同等等，这样就降低了交易的复杂性。有时即便当事人双方没有签订合同，或者签订的合同不完善，法律也可以依据类型化之后的合同法规范来解决双方的纠纷。

女性的退休年龄，取决于岗位的性质

关于退休年龄，基本的现实是男性满60周岁，女性满50周岁或者55周岁，那如何区分女性的不同退休年龄呢？两种不同的讲法，一种在过去——所谓的过去就是80年代、90年代——女性会被区分为女干部和女工人，女干部是55周岁退休，女工人是50周岁退休；而现在不再强调干部和工人的身份，而是讲所在的岗位。区分的方式就是从基于身份的判断到基于岗位的判断。

现在的岗位分为管理岗、专业技术岗和非管理岗。管理岗和专业技术岗相对应过去的女干部，也就是55周岁退休；而非管理岗，有时候也称为是生产岗相对于过去的女工人，是50周岁退休。

但很多人一开始工作的时候，还是按照干部、工人的区分，所以档案里可能还会有干部、工人的记录，甚至在他的印象里“自己要么是工人，要么是干部”。但现在办理退休的时候，社保部门实际上不再去看这个身份了，而是看他退休的时候，所处岗位的性质。

那么如何判断自己属于什么岗位？在这个问题中，法律并没有强制性的规定，而是由单位来定。通常，单位应该有一个岗位责任目录，也就是单位设立了哪些岗位，每一种岗位的性质是什么。因此在单位和劳动者签订劳动合同的时候，就要明确劳动者处于哪一种岗位，这样他的岗位性质就是确定的。

劳动合同通常在社保部门有备案，社保部门也会记录一个人在某个单位处于什么岗位，但是人的工作可能会不停变化，所以，社保局会以最后的一份劳动合同为准。也就是，如果最后的一份劳动合同上签署的是管理岗，那退休的时候就按照管理岗退休；如果最后一份劳动合同签署的是非管理岗，就按照非管理岗来退休。

了解不同岗位的退休年龄有助于我们去提前规划生活。比如，如果你想50岁就退休，那么你的最后一份劳动合同最好是非管理岗，这样就可以50岁退休。那如果想55岁退休，那最后一份劳动合同最好是管理岗或者是专业技术岗，这样可以55周岁退休。

实际上，不同的人对于退休有不同的期待，有的人希望早点退休——退休后可以领退休金，同时还可以去做一份自己喜欢的事情，包括再找一份工作，只不过这份工作里就不再是劳动关系，而是劳务关系。

在这个过程中，会存在一些问题，比如实际的工作和劳动合同中对于岗位的约定并不相符。实践中经常会发生这样的争议，有的是单位跟劳动者的争议，有的是劳动者跟社保部门的争议，因为社保部门通常会认为是“尊重单位的劳动合同或者单位的认定”，那劳动者如果不服告到法院，法院通常也会尊重单位的劳动合同、单位的岗位责任目录。

但也有一些法院会看实际情况，根据你实际从事的工作、劳动合同、岗位责任目录认定你最终的身份。但这个认定在司法实践中，不同地方处理不太一样，比如北京会去根据实际的情况来认定，但是有一些地方就不认定，因为会被认为“这不是法院要管的事情，完全取决于单位怎么认定岗位的性质”。

这是关于如何判断岗位的性质，最重要是在劳动合同中如何约定。

02.

到了退休年龄，还可以继续工作吗？

如果到了退休年龄，还想继续工作，就涉及到延期退休。延期退休分两种，一种是法定的，或者说法律上有一些特殊规定的延期退休。比如一些高级专业技术人员可以延迟退休，男性到65岁，女性的管理岗、专业技术岗到60岁。

举个例子，大学老师如果既是教授又是博士生导师，那通常是65周岁退休。除此之外，还包括高级工程师、高级农艺师、正副主任医师、正副编审、正副译审、正副研究馆员、高级经济师、高级统计师、高级会计师、特级记者、高级工艺美术师以及文艺六级以上专家。

这些是根据国务院有文件关于《高级专家离休退休若干问题的暂行规定》和《劳动人事部关于印发两个“说明”的通知》里的规定来执行的。

《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》

第一条 本规定所称高级专家，系指：正副教授、正副研究员、高级工程师、高级农艺师、正副主任医师、正副编审、正副译审、正副研究馆员、高级经济师、高级统计师、高级会计师、特级记者、高级记者、高级工艺美术师，以及文艺六级以上的专家。

第二条 高级专家离休退休年龄，一般应按国家统一规定执行。对其中少数高级专家，确因工作需要，身体能够坚持正常工作，征得本人同意，经下述机关批准，其离休退休年龄可以适当延长：

副教授、副研究员以及相当这一级职称的高级专家，经所在单位报请上一级主管机关批准，可以适当延长离休退休年龄，但最长不超过六十五周岁；

教授、研究员以及相当这一级职称的高级专家，经所在单位报请省、市、自治区人民政府或中央、国家机关的部委批准，可以延长离休退休年龄，但最长不超过七十周岁；

学术上造诣高深、在国内外有重大影响的杰出高级专家，经国务院批准，可以暂缓离休退休，继续从事研究或著述工作。

《劳动人事部关于印发两个“说明”的通知》

附件一：关于贯彻执行《国务院关于高级专家 离休退休若干问题的暂行规定》的说明

一、《暂行规定》第二条对高级专家按正、副两档职称规定了延长离休退休年龄的最高期限。因此，对高级职称不分档的和未颁发职称条例的行业的高级专家，暂由各地区、各部门根据工作需要和本人的专业技术水平、身体条件确定其是否延长离休退休年龄及延长年限。

二、《暂行规定》第二条规定的少数高级专家延长离休退休年限的四个条件，要同时具备，但必须首先考虑工作需要和身体条件。“工作需要”主要应考虑其在延长离休退休期间所承担的工作任务的必要性，“身体条件”须符合在延长期间所承担的工作的要求。

三、《暂行规定》第二条规定的暂缓离休退休的杰出高级专家，系指曾任全国人大常委、全国政协常委以及各民主党派中央领导职务的高级专家；学术上造诣高深，在国内外享有很高声誉，对我国社会主义建设有特殊贡献的高级专家。这些杰出高级专家，经国务院批准后，可暂不离休退休。

总之，这些是依据国家规定来延迟退休，我们可以称它为法定的延迟退休。

还有一种是单位和劳动者之间约定的，就是劳动者到了退休年龄不想退，单位因为某种需求也不想让TA退，双方可以约定延迟退休。但这个约定要去社保部门备案，告诉社保部门虽然到了退休的年龄，但是们双方约定TA延期退休。

延期退休意味着要继续缴纳养老金、医保金等费用，所以通常用人单位并不特别喜欢劳动者延期退休，因为它要为劳动者继续承担这些费用。用人单位更喜欢劳动者到了退休年龄之后正常退休，然后如果需要继续聘任，那就以劳务的方式聘任，这样用人单位可以降低用工成本。

但是，在特殊的情况下，有一些用人单位确实需要和劳动者约定延期退休，这是可以的，只是需要到社保部门办理延期退休的这备案手续。

03.

退休再就业，还受《劳动法》保护吗？

接下来的问题是，有一些劳动者到了退休年龄，也办了退休手续，开始享受养老金了，但是他还继续在原单位工作，这样的工作性质是什么呢？

实际情况是，一旦办理了退休手续，领取了养老金，再继续工作就不属于劳动关系，而是劳务关系。我们前面讲过，《劳动法》里实际区分了劳动关系和劳务关系，劳动关系受到《劳动法》和《劳动合同法》保护，这是一种特殊的法律关系，因为它涉及到社保、医保一系列的社会保险问题。而劳务关系实际上是一种民事上的合同关系，受到《民法典》中的合同的约束。

所以双方制定一个合同，写明一方要干什么活、另一方给什么样的报酬，这是我们讲到的劳务合同。所以法律也不会禁止一个单位去雇佣已经退休的人继续工作，只不过雇佣是劳务合同，而不是劳动合同。

一个单位是否可以雇佣没有退休的劳动者工作，并签署劳务合同？通常是不可以的，除非是临时性、短期性的工作，否则就会被认定为劳动合同，劳动者就会享受《劳动合同法》的保护。比如他被辞退，用人单位就要给他补偿；在工作期间，用人单位就有责任来给他缴纳各种各样的费用。

04.

养老金，不是退休即享有？

还有一个问题，关于劳动者在退休时，达到了法定退休年龄，但由于各种原因退休之后还不能享受养老金，怎么办？比如养老金通常约定要缴纳一定的年限，一般是15年，缴够才可以领取养老保险。但有的劳动者可能退休时只缴纳了10年，还差五年没有缴纳。

这是在过去的一段时间，司法实践中颇有争议的一个问题，但现在大家基本上会倾向于统一的认定——劳动者一旦达到了法定的退休年龄，即便不能够享受养老金，这种情况之下，劳动合同还是终止，该退休还是要退休。只不过因为没有缴纳够15年的劳动保险，还不能领取养老金。

那怎么办？通常是以个人的身份继续缴纳，一直缴够15年。有的地方可以一次性把五年都缴纳，缴完之后就可以领取养老金；有的地方不可以，仍须每年缴，继续缴5年，之后你才可以领取养老金。总之，现在基本上是，只要达到了退休年龄，领不领取养老金都不影响办理退休手续。

但即便是对女性的一种照顾，但不给女性选择的权利，而是一刀切地规定“到了年龄必须退休，不想退休也不可以，国家要照顾你，不想让国家照顾也不行，国家必须照顾你”。如果是这样，至少我个人认为的话，它仍然是违反平等原则的。

如果想要真的体现对于女性的照顾，应该是给女性选择——到了50周岁或55周岁，可以选择退休或者不退休，到60岁退休，这样才能够体现对于女性的照顾。有的时候你对人家的好可以肯定，但是又不能够强制别人必须接受你对他的好，所以在这个问题上，至少目前我们司法实践里仍然是统一的。

无论我们在理论上认为“男女之间应该什么时候退休更合适”等等，但到了司法实践，或者到了社保部门，仍然会去抠具体的规定，如何规定就会如何执行。

如果你认为这个规定不合理，就该想办法修改这个规定。比如规定不修改，那社保部门肯定会依法执行，法院也会按照这个规定判决案件。但如果我们认为“让女性提前退休，就是不公平、不合理”，那就是想各种办法试图修改法律，统一男女之间的退休年龄，或者给女性一个选择权。

对于很多问题，我们不仅仅要从守法者思维去看，也要转换思路从立法者的思维去看。当我们从立法者思维去看，就会发现存在不公平、不合理的东西，那我们处理的方式就是，从司法转向立法，推动法律的修改。

再举一个例子，日常生活中有各种各样的侵权行为，侵权责任法就会类型化出不同种类的责任原则，比如过错责任、推定过错责任、无过错责任以及公平责任等，并规定一些典型侵权行为的归责原则，比如产品质量责任就适用无过错责任，只要产品出现质量问题，商家就要承担责任，不管商家是否有过错，这样就大大降低了处理侵权行为的复杂性。

除了复杂性，现代社会也是高度不确定的，但由于有了法律，不确定性就大大降低了。法律最重要的功能之一就是稳定行为预期。举一个简单的例子，如果没有交通规则，两个人开车迎头相遇，彼此都要判断对方靠哪边走？其实靠左通行和靠右通行都是可以，但必须统一标准，否则就会混乱不堪，因为每个人的选择都是不确定的，交通规则的功能之一就是降低不确定性。

此外像物权制度、知识产权制度，都是用来确定物体或特定知识形态的权属的，权属确定了，纷争自然会减少，即便发生了，也有解决的依据。再比如大家都离不开的网购，背后是《电子商务法》等法律通过各种机制来控制不确定性，当不确定性降低到大家可以接受的范围内，网络购物才能兴盛起来。

简单总结一下，人类社会之所以需要法律，就是因为法律能够通过各种机制在混乱中创造出秩序来，因此法律应对混乱的各种机制，也有助于我们思考如何应对我们生活和工作中的混乱，也就是各种极端的复杂性和不确定性。

最后要说的是，法律思维不是自然生成的，不是自然思维，是需要特别研习的。当年英国国王詹姆斯一世想要亲自审理案件，爱德华·科克大法官坚决反对，理由就是，法律不是普通的理性，而是一种技艺理性，即便贵为国王，没有研习过法律，也没有能力审理案件。

这个讲法同样适用于法律思维，没有经过一些有意识的思维训练，人们不会自然而然就具有法律思维，而《法律思维30讲》这个节目，就准备系统讲解一下法律思维，希望对你有所帮助。

如何获取课程？

法治的可能:法律思维30讲百度网盘下载请点击:  点击下载

更多课程请点击：课程列表

社群详情请点击：网络付费平台平台列表

免责声明：以上素材均来源于网络，所有的资源全部保留了原作者的信息，仅用来学习，请于24小时内从您的电脑中彻底删除上述内容！如您喜欢请购买正版学习，得到更好的正版服务。如有侵权请联系作者进行删除，感谢您的理解与包容。

法治的可能:法律思维30讲